Les dispositions définissant le régime de l’entretien préalable n’apportent pas de précision sur les modalités de déroulement de l’entretien préalable (physique, téléphonique, visioconférence…). Une jurisprudence ancienne a toutefois posé le principe d’un entretien physique.
Le développement du télétravail, notamment dans un contexte de confinement, amène à s’interroger sur la possibilité de recourir à des moyens dématérialisés, téléphone ou visioconférence, dans le cadre d’une procédure disciplinaire.
A ce titre, dans un arrêt récent du 4 juin 2020, la Cour d’appel de Versailles a refusé de condamner un employeur pour irrégularité d’une procédure de licenciement pour un entretien préalable au licenciement réalisé en visioconférence.
L’entretien préalable a été reconnu valable, en raison :
- Des circonstances exceptionnelles empêchant la réalisation de l’entretien physique.
Dans l’arrêt, les circonstances étaient principalement géographiques : la salariée travaillait aux Emirats Arabes Unis alors que l’employeur était domicilié en France.
La situation de confinement imposant un télétravail durant la totalité du temps de travail du salarié est une circonstance exceptionnelle justifiant l’organisation de l’entretien préalable à distance.
- du respect des droits du salarié et de la possibilité pour le salarié de se défendre utilement.
Dans l’arrêt, la salariée avait notamment bénéficié d’un temps suffisant pour se préparer à l’entretien (plus de 10 jours), d’un temps d’entretien suffisant pour s’exprimer (une heure) et était assistée.
Par prudence, au regard des positions divergentes des juridictions du fond sur ce sujet et dans l’attente de la position de la Cour de cassation, il est donc préconisé de :
- conserver des éléments de preuve sur le caractère exceptionnel imposant un entretien en distanciel; éloignement géographique de l’activité, télétravail du salarié à 100%, fermeture temporaire de l’établissement… ;
- recueillir le consentement exprès du salarié concerné ;
- laisser un délai d’une dizaine de jours entre la réception du courrier de convocation et le jour de l’entretien préalable ;
- prévoir l’utilisation d’un dispositif permettant d’identifier avec certitude les personnes participant à l’entretien préalable.
- laisser un espace de dialogue suffisant, interroger le salarié, veiller à laisser place à l’expression du salarié.
Nous vous conseillons également de rédiger un compte-rendu de l’entretien, relatant les conditions et les échanges tenus.
Nous restons à votre disposition pour vous accompagner sur la réalisation de toute procédure de rupture de contrat de travail.
